Ces outils vont-ils modifier la manière de rendre la justice et en quoi ? Pour l’heure, on ne peut que proposer des prémices de réponses à cette question. Mais la façon de désigner ces outils postule les usages qui leurs sont associés. Revenir sur les différents vocables utilisés permet déjà un premier tour d’horizon de ces différents usages (1). Au-delà, pour comprendre ces usages, sans doute faut-il distinguer selon que ces outils seront mobilisés par les parties, par leurs conseils ou par des magistrats, en fonction de leurs rôles respectifs dans le traitement des différends (2). Enfin, s’agissant des seuls magistrats, on doit s’interroger sur la compatibilité de ces outils avec les principes fondamentaux du fonctionnement de la justice. Cette problématique n’est pas nouvelle et rejoint celle de l’usage d’outils plus traditionnels d’aide à la décision que sont les référentiels, barèmes ou autres lignes directrices (3), mais l’émergence de ces techniques renouvelle le débat.

Quel vocable retenir ?

Les difficultés rencontrées pour qualifier ces outils illustrent les débats relatifs aux usages qui pourraient en être faits. Si l’expression de « justice prédictive » est aujourd’hui largement écartée, elle est parfois remplacée par celle de « justice prévisible », signifiant ainsi qu’il ne s’agit pas de prédire mais plutôt de se donner les moyens de rendre prévisibles les décisions à venir en se fondant sur les décisions comparables passées. Cette formulation a cependant l’inconvénient d’utiliser encore le mot « justice », entretenant une confusion avec l’activité de rendre la justice assurée par l’institution judiciaire. Elle postule en outre de la prévisibilité effective des décisions à venir, dès lors que les magistrats les utiliseraient, ce qui reste encore incertain[1].

Une autre solution consiste à désigner ces outils non pas en fonction de leur usage attendu mais en fonction des connaissances qu’ils proposent de produire. On trouve alors l’expression « Jurisprudence chiffrée » ou, plus englobante, l’expression « Jurisprudence du fond ». L’une et l’autre se concentrent sur les données extraites des décisions du fond, en visant les seules informations liées au quantum pour la première, et l’ensemble des solutions susceptibles d’être extraites des décisions et rattachées à leurs déterminants pour la seconde. Ces formules incontestablement meilleures postulent cependant une forme d’autorité de ces connaissances à l’égard du juge. Sans revenir sur les débats anciens sur le statut de la jurisprudence, source de droit ou simple autorité, on ne peut que constater que les décisions judiciaires qui « font jurisprudence » s’incorporent à la règle et qu’elles sont à la fois connues, respectées et « appliquées » par les juges du fond. Ceux-là seront d’ailleurs contraints de les respecter lorsque leur résistance, rare, est sanctionnée par la formation plénière de la Cour de cassation (L431-4 COJ). Désigner ces outils en fonction des connaissances qu’ils proposent de produire sans pour autant leur offrir implicitement une forme d’autorité conduit par conséquent à écarter le terme jurisprudence.

La distinction entre le contentieux et la jurisprudence n’est pas nouvelle. Le premier se définit comme l’ensemble des décisions rendues par les juridictions ou encore comme le produit de l’activité juridictionnelle, indépendamment de toute question normative[2], tandis que la seconde peut se définir comme « une création collective », fondée sur certaines des décisions rendues par les juridictions, le plus souvent des juridictions supérieures. Elle « se construit par le jeu subtil des multiples réseaux de diffusion […] au sein de la communauté des juristes »[3], jeu auquel la Cour de cassation prend dorénavant une part accrue au moyen de la hiérarchisation qu’elle assure des arrêts qu’elle rend[4]. On pourrait donc proposer les expressions « contentieux du fond » ou « contentieux chiffré », là encore selon que l’on vise les seules informations liées au quantum pour la première, l’ensemble des solutions susceptibles d’être extraites des décisions et rattachées à leurs déterminants pour la seconde. Ce vocable permet ne pas statuer sur les usages des résultats obtenus et se contente de désigner avec plus de rigueur la source des données acquises. Il tient cependant pour acquis le résultat de ces méthodes : celles-ci permettraient effectivement de fournir des connaissances consolidées sur les contentieux analysés. Or la possibilité d’extraire des connaissances consolidées et utilisables dans le champ de la justice à partir des données acquises par le moyen de ces outils reste une activité délicate qui mérite une approche critique. De son côté, le groupe de travail Legaltech mandaté par le CNB a abouti à la décision de « promouvoir l’usage exclusif de la notion de jurimétrie dans les communications, publications ou lors des événements organisés par le CNB »[5]. Ce vocable a l’avantage de signifier que les outils actuellement développés se focalisent sur les seuls quantums, sans prétendre fournir une connaissance globale des décisions analysées et indépendamment de la distinction entre jurisprudence et contentieux.

Il est également possible de se focaliser sur les méthodes utilisées pour extraire des données de la masse des décisions de justice rendues, sans préjuger de la qualité des résultats et de leur capacité à constituer des connaissances utiles au juge. On relèvera ainsi la solution retenue dans un rapport de recherche[6] qui propose l’expression de modes algorithmiques d’analyse des décisions (MAAD). Cette formule et son acronyme ne statuent ni sur les usages qui seront faits des résultats proposés ni sur la qualité des résultats qui en sont issus et semblent donc préférables. Cela dit, ces outils étant mis à la disposition des professionnels, quels usages vont-ils en faire et ceux-ci vont-ils modifier la manière de juger ?

Quels usages ?

Pour éclairer le débat, il est nécessaire de distinguer les usages de ces outils, selon qu’ils sont mobilisés par les parties et leurs avocats ou par les juges. Pour les premiers, il s’agit avant tout de mieux s’informer et de mieux informer leurs clients des solutions juridiques ou judiciaires possibles ou attendues et ainsi de définir, en accord avec ce client, une stratégie. Les arguments issus de ces outils peuvent parallèlement être un levier utile non seulement pour donner à voir sa maîtrise du contentieux mais aussi pour emporter la conviction du client dans la stratégie à mettre en œuvre[7]. Du point de vue de la manière de juger, c’est alors l’effet de ces outils sur la formulation des demandes soumises au juge qui mérite d’être mieux connu : le recours à ces outils peut-il effectivement modifier l’approche que les avocats ont des affaires qu’ils traitent et les conduire à modifier les demandes ? Cette modification aurait un effet sur les décisions judiciaires elles-mêmes, dès lors que les magistrats sont tenus de répondre aux demandes qui sont formulées et seulement à ces demandes. Il serait également intéressant de se demander si cette aide à la formulation d’une stratégie peut les convaincre de ne pas agir en justice pour se tourner vers des modes alternatifs de règlement des différends. En effet, en rendant la décision attendue prévisible, l’outil peut permettre d’objectiver le fait qu’elle sera sans intérêt pour le client, dans un calcul entre le bénéfice attendu de la décision et l’investissement dans une action judiciaire. Les économistes nous montrent cependant que le lien entre la prévisibilité des décisions et le renoncement à l’action n’est pas établi[8]. S’il l’était, ces outils pourraient avoir un effet plus global, en diminuant le nombre des décisions judiciaires rendues et donc le rôle de la justice étatique, laissant la solution finalement retenue à la libre disposition des parties[9] et réduisant ainsi le poids de la loi sur le règlement des différends. Cette possible évolution est confortée par le fait que les modes algorithmiques d’analyse des décisions peuvent aussi être utilisés pour alimenter des plateformes de règlement non juridictionnel des différends (on line dispute resolution, ODR), plateformes qui tendent à se multiplier.

Pour les seconds, la posture est différente. Dans le cadre d’une relation contentieuse, il s’agit pour le juge de trancher un différend exprimé au moyen de demandes divergentes. La décision qui sera prise est d’ores et déjà cadrée par les termes du litige tel qu’il a été exprimé par les parties à l’instance. Le débat contradictoire assure ainsi l’expression de points de vue eux-mêmes nourris de la connaissance qu’ont les acteurs de ce type d’affaires, de dossiers comparables, des normes juridiques mobilisables, des pratiques locales, ensemble de connaissances éventuellement enrichies par de nouveaux outils d’aide à la décision.

Le litige ainsi construit devra être apprécié par le juge, classiquement au regard de la loi jugée applicable. Cette conception légaliste du rôle du juge, chargé d’appliquer la loi de façon verticale, doublée d’une conception théorique de la séparation des pouvoirs qui a voulu faire du juge « la bouche de la loi » tend à ignorer la marge de liberté dont il dispose, sans pour autant la faire disparaître. On admet aujourd’hui que le juge est également créateur, à travers son activité jurisprudentielle. Mais la marge de liberté du juge ne s’exprime pas seulement dans son activité d’interprétation jurisprudentielle des textes ; l’incomplétude du droit laisse nécessairement un pouvoir d’appréciation aux magistrats au moment de l’individualisation des décisions, pouvoir protégé par leur indépendance statutaire et cantonné par l’exigence d’impartialité. Cette liberté relative concerne tout ou partie des décisions intermédiaires qui devront être prises pour élaborer au final la décision judiciaire, au-delà de la seule interprétation[10] : quels faits considérer comme avérés ? quels faits considérer comme pertinents ? quelle qualification retenir de ces faits et donc quels textes retenir comme applicables ? quels sens donnés à ces textes ? Quelles conséquences en tirer du point de vue de la « sanction », spécialement s’agissant de quantum (peine, réparation, compensation, pension … ) ? Certaines de ces décisions relèvent du seul pouvoir souverain d’appréciation du juge de première instance, susceptible d’être supplanté, en cas de recours, par le pouvoir d’appréciation des juges d’appel. D’autres pourront faire l’objet d’un contrôle par la Cour de cassation, principalement cantonné à la question de l’interprétation, encore que le rôle de la Cour s’étende parfois à la question des faits via un contrôle de motivation ou un contrôle de la qualification et qu’elle se préoccupe dorénavant de donner à voir le contrôle de proportionnalité qu’elle effectue[11].

Quelles conséquences sur la manière de juger ?

S’agissant des magistrats, on s’interroge sur la compatibilité des outils d’aide à la décision avec les principes fondamentaux du fonctionnement de la justice.  Le possible développement de ces outils est-il compatible avec le respect de ces principes et notamment avec l’individualisation des décisions (alors que ces outils susciteraient une forme de conformisme avec les affaires déclarées comparables), avec l’indépendance des juges dans l’application de la loi (alors que l’utilisation de ces outils conduirait à s’appuyer sur une norme non légale), voire même avec l’exigence d’impartialité des juges dès lors que les outils proposés pourraient eux-mêmes être impartiaux.

Ces interrogations sont largement identiques à celles qui se posent à propos d’outils d’aide à la décision plus traditionnels. Ceux-ci ne sont pourtant pas (encore ?) issus d’une analyse (manuelle ou algorithmique) des décisions de justice préalablement rendues, même lorsqu’ils prétendent se fonder sur des pratiques habituelles, pratiques diversement appréhendées et souvent fondées sur l’expérience professionnelle[12]. Il y a donc lieu de distinguer les difficultés qui ressortiraient véritablement de ces nouvelles méthodes de celles qui sont plus anciennes et naissent de la volonté, des magistrats le plus souvent, de proposer un outil d’aide à la décision susceptible de prendre une place dans le raisonnement. Ces difficultés ne peuvent être qu’esquissées dans le cadre de cet article.

Le développement d’outils d’aide à la décision ne revient pas sur le principe de l’indépendance des magistrats. Ces outils sont cependant dénoncés comme susceptibles de porter atteinte à cette indépendance par un effet performatif, alors même qu’ils restent d’un usage facultatif pour les juges. Dans un système démocratique qui assure le respect des principes fondamentaux de la justice, cette crainte est excessive : le dernier mot reste à des magistrats indépendants dans l’application de la loi, en canalisant la nécessaire subjectivité des décisions judiciaires tout en réaffirmant le principe de la libre appréciation du juge. Celui-ci peut dans tous les cas écarter l’outil proposé. La question est donc plus politique que technique, à la recherche d’un compromis entre une décision judiciaire qui résulte d’une appréciation strictement individuelle et celle qui résulte d’une appréciation individuelle informée des pratiques habituelles des collègues.

L’effet d’encrage d’outils issus de MAAD pourrait cependant être plus puissant que ceux construits de façon plus traditionnelle, et sans doute sera-t-il nécessaire pour les magistrats de les apprivoiser, via leur formation. Mais cet effet d’encrage est aussi l’effet recherché. Ces outils admettent par hypothèse que, au-delà de la diversité des situations humaines, il y a des situations comparables du point de vue des critères d’application du droit et proposent de leur répondre par des décisions elles-mêmes comparables, ce qui répond à l’objectif de prévisibilité associé à ces outils. Cependant, la comparabilité des situations est définie à partir des critères de décision retenus par les concepteurs de l’outil, eux-mêmes déduits des déterminants des décisions détectés via leur analyse. Distinguer les déterminants des décisions, identifiés dans un premier temps, des critères de décision retenus au final est essentiel. En effet, l’analyse (et particulièrement l’analyse algorithmique) peut permettre de détecter des déterminants des décisions de justice non légaux[13] ou non légitimes, parfois qualifiés de biais[14]. Cette connaissance nouvelle peut être utilisée pour proposer un outil d’aide à la décision corrigé de ces biais, mais à la condition de ne pas qualifier systématiquement les déterminants trouvés de critères de décisions. Dans cet exercice de choix des critères de décision retenus, l’impartialité des outils proposés doit également être assurée.

Proposer des outils d’aide à la décision capables d’aider les magistrats dans leur activité sans introduire de critères de décision inadéquats, qui plus est susceptibles d’écarter les déterminants inadéquats des décisions, pourrait au final améliorer le processus décisionnel sans modifier substantiellement la manière de rendre la justice. Dans un système démocratique, les outils issus de l’intelligence artificielle ne sont pas destinés à remplacer la loi et son application par des magistrats au sens de la Convention européenne des droits de l’homme. Ils s’insèrent dans les espaces que le tissu normatif laisse à la libre disposition des magistrats et fournissent aux professionnels des éléments d’informations supplémentaires, propres à les éclairer sur les pratiques habituelles de leurs confrères. Cette proposition impose que ces outils fassent l’objet d’un « contrôle qualité » a priori, et les débats entamés devraient aboutir à l’émergence d’une régulation qui pourraient être étendue aux outils d’aide à la décision déjà existants. En effet, celle-ci est inexistante s’agissant des référentiels, barèmes et autres lignes directrices actuellement utilisés par les magistrats[15]. Le respect des principes fondamentaux du fonctionnement de la justice impose de s’assurer des modalités de leur élaboration permettant d’attester notamment de la qualité de la base de données utilisées, de la qualité de l’extraction des données et de la légalité des critères de décisions retenus au final. Ce contrôle pourrait également être effectué a posteriori, via le débat contradictoire, les parties pouvant discuter l’outil utilisé par les magistrats. Il faudra pour cela une évolution certaine de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation qui, pour l’heure, veille à ce que ces outils n’apparaissent pas dans le débat judiciaire[16].